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“共享员工”用工模式下企业的法律风险提示
来源:苏州市司法局   发布日期:2020-06-10 13:18   访问量:

当下为缓解零售电商的人员短缺压力,降低实体零售业的人员成本,包括盒马生鲜、沃尔玛等在内的零售品牌相继推出了“共享员工”计划。作为在疫情特殊时期响应《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电[2020]5号)关于“稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员”要求的临时性措施,“共享员工”计划即让闲置的线下实体零售业员工前往出现人手短缺状况的零售电商提供劳务,实现线下实体零售企业与线上零售电商的人力资源的对接与互补,从而满足零售电商临时、紧缺的用工需求,也解决了线下实体零售业员工的待业问题。

【案件回放】

盒马生鲜、沃尔玛、京东7FRESH等在内多家零售品牌相继推出员工共享计划,被新闻媒体统称为了“共享经济的新模式”,即“共享员工”用工模式。从新闻媒体对“共享员工”用工模式的报道内容,譬如盒马生鲜的“临时的过渡措施”、“经面试、培训、体检、确认劳务合同后上岗”、“将由盒马支付相应的劳务报酬”,沃尔玛的“欢迎社会暂时歇业员工来沃尔玛‘上班’”,京东7FRESH的“邀请临时歇业的餐饮、酒店、影线及零售联营商户员工前去打短工”,可以看出“共享员工”用工模式具备临时性、灵活性的特征。

作为当前疫情下调配企业间人力资源的有效方案,“共享员工”用工模式在鼓励共享员工前往接纳共享员工的企业提供劳务的同时,更应当明确体现“共享”概念下应有的共享员工、提供共享员工的企业、接纳共享员工的企业的三方共识。共享员工前往接纳共享员工的企业提供劳务前,经三方协商一致同意,尤其注意需经提供共享员工的企业同意,系“共享员工”用工模式的应有之义。如无提供共享员工的企业同意,共享员工自行前往接纳共享员工的企业,即为接纳共享员工的企业与共享员工双方形成用工关系,此时提供共享员工的企业并未参与到该“共享员工”用工模式当中,其仍需按照劳动合同约定支付共享员工劳动报酬,在该种情形下,即并未释放线下实体零售业人员的成本压力,不符合“共享员工”用工模式的创设初衷。

【法律风险】

作为临时的过渡措施,“共享员工”用工模式的核心价值在于“共享”,而共享的参与主体应当是共享员工、提供共享员工的企业、接纳共享员工的企业。该三方的三角构造类似现有法律框架下已明确的“借调”的用工模式的三角构造。

关于“借调”的用工模式的法律规定,主要见于《工伤保险条例》第四十三条第三款、《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第七条、第十四条。通过以上法律规定,可以看出,在“借调”的用工模式下,被借调职工、原用人单位、借调单位通过签订、补充修订合同的方式明确各自权利义务,保障各自合法权益。

【12348支招】

在“共享员工”用工模式下,其一,接纳共享员工的企业应当核实提供共享员工的企业与共享员工是否签署劳动合同,以确保共享期限在劳动合同期限内;其二,在共享期限内,接纳共享员工的企业应及时了解该劳动关系存续情况;其三,提供共享员工的企业应保持与共享员工的劳动关系,并结合共享协议内容,在共享期间对劳动合同的相关条款予以协商变更,譬如相应的薪酬待遇、工作内容等;其四,接纳共享员工的企业应当与共享员工通过签订合规劳务合同方式明确与共享员工的劳务关系,以满足用工的临时、短期、灵活性的需要。

在此基础上,为体现三方共识,明确三方在共享期间的权利义务,三方可以签订类似“借调”用工模式中的“借调协议”的“共享协议”。而企业在签订共享协议时,应当包含以下内容,并按以下方式予以约定明确:

1共享协议应当由三方签署

企业在适用“共享员工”用工模式时,应当征得共享员工、提供共享员工的企业、接纳共享员工的企业的三方同意。其中,共享员工的同意系该用工模式适用的前提条件。

2共享期限与共享员工性质

就共享期限,其一,企业在共享协议中应予以明确;其二,如上述,约定的共享期限应当在劳动合同期限之内,且共享期限避免与劳动合同期限重合或相近。

就共享员工性质,应当在共享协议中明确该共享员工并非《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条列明的四类人员,仅是提供共享员工的企业将共享员工调至接纳共享员工的企业提供劳务予以工作,实质上系改变该员工的工作地点、工作内容及工作岗位等。以避免接纳共享员工的企业与共享员工的用工关系被认定为劳动关系。

3工作内容与工作岗位要求

共享协议应就共享员工的工作内容与工作岗位要求予以明确约定。就工作内容,共享员工前后工作内容不宜差异过大,接纳共享员工的企业应当做好岗前培训工作;就工作岗位要求,应当明确共享员工任职的岗位本身应当不限于临时性、辅助性、替代性的岗位,以避免因无劳务派遣资质而被认定为劳务派遣的风险。

此外提请企业注意,不能在共享协议里约定共享员工需接纳共享员工的企业支付给提供共享员工的企业相关费用,即明确提供共享员工的企业不会从“共享员工”用工模式中直接获取金钱利益,从而避免因无劳务派遣资质而被认定为劳务派遣的风险。

4薪酬问题与支付路径约定

就共享员工的薪酬问题,可以通过共享协议明确约定共享员工在共享期间提供劳务获取的劳务报酬包含了提供共享员工的企业需支付给共享员工的劳动报酬,以减轻提供共享员工的企业的人员成本压力。

就共享员工在共享期间的薪酬标准,三方可以予以协商重新调整确定。

就该薪酬的支付路径,鉴于提供共享员工的企业与共享员工仍保有劳动关系,因此建议接纳共享员工的企业在结算完成薪酬后,将薪酬支付给提供共享员工的企业,由其为共享员工缴费社会保险费、税费后予以发放给共享员工。即该薪酬由接纳共享员工的企业实际承担,但由提供共享员工的企业予以发放。

5共享员工的权益保障承担

(1)共享员工的社会保险金、住房公积金承担问题

根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第七十四条之规定,因提供共享员工的企业与共享员工仍保有劳动关系,所以作为用人单位的提供共享员工的企业仍应承担缴纳共享员工的社会保险费的义务。鉴于此,就共享员工的社会保险费问题,在共享协议中,应当明确仍由提供共享员工的企业承担,但该社会保险费的最终承担方可以由各方协商确定。

根据《工伤保险条例》第四十三条第三款之规定,就工伤保险责任问题,其一,在共享协议中应当明确约定,当共享员工在共享期间发生工伤时,仍由提供共享员工的企业承担工伤保险责任;其二,就工伤保险责任的承担问题,可以约定补偿办法,即接纳共享员工的企业亦可予以分担。就此三方可根据实际需要协商约定明确。另外根据实际需要,提供共享员工的企业可以通过购买雇主责任险降低自身风险。

(2)共享员工共享期间感染新冠肺炎工伤认定问题

根据《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》(人社部函〔2020〕11号),在新冠肺炎预防和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责感染新冠肺炎的应认定为工伤。对于非医护及相关工作人员并非予以纳入,鉴于此,作为非医护及相关工作人员的共享员工,在认定感染新冠肺炎是否构成工伤的问题上,应当结合该共享员工是否是在工作时间、工作场所,因工作原因感染新冠肺炎等因素予以综合考虑。

6共享员工的用工管理权限

在共享协议中,首先应当明确对共享员工在共享期间的监督管理职权属于提供共享员工的企业;但就工作内容安排、安全卫生等生产性事务,接纳共享员工的企业有权对共享员工予以安排。

(来源:江苏法律服务网)

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