苏 州 市 人 民 政 府

行政复议决定书

申请人：苏州xxx销售有限公司

被申请人：苏州市住房和城乡建设局

申请人苏州xxxxx销售有限公司不服被申请人苏州市住房和城乡建设局于2021年7月14日作出的苏住建罚字〔2021〕第xxx号《行政处罚决定书》，于2021年8月11日向本机关申请行政复议，本机关经审查依法受理。因案情复杂，本机关经延长行政复议审理期限，现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人上述行政处罚决定。

申请人称：其于2013年12月6日取得《燃气经营许可证》，经营类别：天然气（CNG、LNG），2021年3月1日许可证被注销。其在许可证许可范围内与x新、x创两家路面工程公司达成协议，在该两家公司厂区红线内由其对他们的燃气调压设备、管道、燃烧机等设备进行投资建设，建成后根据供气量收取服务费，逐步收回投资，燃气由xx燃气直接供气。设备建成后，双方约定燃气款结算由其先为x新、x创垫资100万元与xx燃气结算，超过100万元时，该两家公司付给其90%。如此形成了其先垫资向供气方支付燃气费，之后该两家公司向其支付燃气费+燃气设备投资、维护服务费的结算模式。

其认为被申请人作出的行政处罚决定，事实不清，适用法律错误。首先，其行为符合法律法规的规定。其一，x新、x创两家公司将红线内的燃气设施交其出资改建并维修，约定收回投资回报，其行为并不违法，相反，其行为响应国家“煤改气、油改气”的推广政策且符合《城镇燃气管理条例》第10条的规定，应当加以保护和鼓励；其二，不论是管道运输还是非管道运输，终端用户都需要将天然气调压后通过管道才能进入燃烧设备，故其建造调压设备、输送管道，之后根据其与用户的约定收取服务费（投资回报）的行为合规合法；其三，根据《城镇燃气管理条例》第14条第2款规定，其向供气方垫付用户燃气费，然后向用户收取燃气费（相当于代收代付）和设施的投资维护服务费，不属于经营管道燃气的行为，即使认定为经营管道燃气的行为，其已获得“燃气经营许可证”，所以经营其投资建设的燃气设施也是符合法律规定的。

其次，被申请人的认定不符合事实，且适用法律、法规错误。其一，其已经取得《燃气经营许可证》，许可证和《城镇燃气管理条例》第15条均未限定经营者经营燃气的运输方式为非管道（钢瓶或罐车）或管道；其二，其无违反《城镇燃气管理条例》第15条规定的行为，故被申请人不应引用第45条第2款对其进行处罚；其三，其认为建筑区划内业主专有部分不受《城镇燃气管理条例》规制。

再次，被申请人的处罚程序错误。其认为被申请人作出处罚决定无明确的违法事实和依据，导致其无法执行改正。

最后，被申请人的处罚尺度不合理。其为项目投资了100多万，运营2年才收回13万多的利润，却要被处罚15万元，被申请人作出的处罚过高，应予调整。

申请人提供的证据有：1.苏住建罚字〔2021〕第xxx号《行政处罚决定书》；2.燃气经营许可证；3.燃气经营许可证申请表、注销燃气经营许可证公告；4.《天然气经纪合同》（两份）；5.罚没款收据；6.《申请人代理人补充意见》。

被申请人称：案涉处罚决定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，内容适当。申请人的行为违反《城镇燃气管理条例》第十五条规定，故依据第四十五条第二款规定责令申请人限期改正，没收其违法所得133109.83元，并处以罚款15万元。其次，其严格遵守法定程序作出行政处罚，在受理立案后，履行了调查、告知、听证、集体讨论、法制审核等程序，在2021年7月14日作出行政处罚决定并向申请人送达，告知申请人申请复议与提起诉讼的权利。最后，申请人的复议理由不能成立。其一，根据天然气经纪合同和申请人陈述，申请人向用户收取管道燃气费用加上0.33元/立方米的设备租赁费、服务费及代理费，并开具发票，上述行为完全符合经营活动特征，故申请人实施了经营管道燃气的行为；其二，申请人《燃气经营许可证》的经营类别不包括管道燃气，申请人又无管道燃气的特许经营权，故其行为超出了燃气经营许可证规定的经营范围；其三，其在行政处罚告知书和行政处罚决定书引用《城镇燃气管理条例》第十五条、第四十五条第二款中的具体内容，并无歧义；其四，申请人不按照许可证规定从事燃气经营活动，持续时间在二年以上，违法销售收入在三千万以上，属投诉举报案件，有一定的社会不良影响，故处罚尺度并无不妥。综上，恳请复议机关维持其处罚决定。

被申请人提供的证据有:1.营业执照、法定代表人身份证、当事人权利义务告知书、送达地址确认书；2.现场检查笔录、现场照片；3.调查询问笔录（申请人）；4.调查询问笔录（xx燃气公司）、营业执照、燃气经营许可证、法定代表人身份证、授权委托书、受托人身份证；5.燃气经营许可证（申请人）；6.天然气经纪合同；7.专项审计报告；8.行政处罚告知书、送达回证；9.关于要求听证的申请、行政处罚听证通知书、听证公告、听证笔录、答辩意见、授权委托书、介绍信、律师执业证；10.《行政处罚决定书》、送达回证；11.江苏省行政执法证；12.案件受理登记表、立案审批表、案件调查报告；13.案件内部会审记录、案件处理审批表、听证意见书、重大行政执法决定法制审核申请书、重大行政执法决定法制审核意见书、重大行政处罚案件集体讨论会议纪要。

经审理查明：

2013年12月6日，申请人苏州xxxxx销售有限公司取得编号为苏20130500002xxx的《燃气经营许可证》，经营类别为天然气（CNG、LNG），许可证有效期限为2013年12月6日起至2017年12月5日止。申请人该《燃气经营许可证》于2021年3月1日由被申请人苏州市住房和城乡建设局公告注销。

2017年9月28日，申请人(乙方）与苏州x创xx工程有限公司(甲方，简称x创公司）签订《天然气经纪合同》，合同约定有效期为2017年10月1日起至2020年12月31日。该合同条款含有以下内容：“产品名称：天然气   产品单价：天然气单价：管道气价格+设备租赁服务费0.28/标方”；“供气规模：每年甲方的用气量：300万标方（以实际用量为准）”；“如果甲方延迟付款，乙方将降低日供气量……”；“乙方保证提供甲方的上述天然气来源于气田天然气...”;“乙方遇有上游限供等特殊情况，需要限量或者中断供气时，应提前24小时通知甲方”；“由于乙方出资供气管道、设备投入高、成本回收周期长，并且为确保甲方的长期天然气计划量，乙方与上游气田签约供气照付不议合同，双方约定合同期限内，甲乙双方不得擅自单方面解除协议……”；“如甲方延迟付款，延迟期间二个月内按月息1%利率支付予乙方。超二个月视为违约，同时已用未付气量气价按每天0.01元/标方调增单价”。

2017年10月1日，申请人（乙方）与苏州x新xx工程有限公司（甲方，简称x新公司）签订《天然气经纪合同》，合同约定有效期为2017年10月1日起至2028年9月30日。该合同含有以下内容：“产品名称：天然气  产品单价：天然气单价：管道气价格+设备租赁服务费0.28/标方”；“供气规模：每年甲方的用气量：160万标方（以实际用量为准）”；“如果甲方延迟付款，乙方将降低日供气量……”；“乙方保证提供甲方的上述天然气来源于气田天然气...”;“乙方遇有上游限供等特殊情况，需要限量或者中断供气时，应提前24小时通知甲方”；“由于乙方的供气管道、设备投入高、成本回收周期长，并且为确保甲方的长期天然气计划量，乙方与上游气田签约供气照付不议合同，双方约定合同期限内，甲乙双方不得擅自单方面解除协议……”；“如甲方延迟付款，延迟期间二个月内按月息1%利率支付予乙方。超二个月视为违约，同时已用未付气量气价按每天0.01元/标方调增单价”。

同时，申请人与苏州市xx区燃气有限公司（简称xx燃气）签订《供用气合同》，约定xx燃气对申请人供应管道天然气。

但,管道天然气的实际用气方为x创公司和x新公司。xx燃气向申请人开具发票并收取购气费。申请人向x新公司、x创公司收取费用并以“管道气”名目向两家公司开具发票。

2021年1月19日，被申请人受理对申请人不按照燃气经营许可证规定从事经营活动的投诉举报。

2021年2月2日，被申请人前往x新公司和x创公司进行现场检查并制作相应的《现场检查笔录》。

2021年2月3日，被申请人对苏州市xx区燃气有限公司进行调查询问并制作《调查询问笔录》。

2021年3月19日，被申请人对申请人立案调查。

    受被申请人委托，2021年4月6日，xxxx会计事务所苏州分所作出xxx专审[2021]xxx号《苏州xxxxx销售有限公司销售“管道天然气”的违法所得专项审计报告》。该审计报告认定：“2019年1月至2021年1月违法所得金额合计为133,109.83元”。

2021年6月28日，被申请人向申请人发出苏住建告字〔2021〕第xxx号《行政处罚告知书》称，查明申请人在2017年10月1日至2021年2月1日期间，不按照燃气经营许可证的规定从事燃气经营活动，获得违法所得壹拾叁万叁仟壹佰零玖元捌角叁分，依据《城镇燃气管理条例》第四十五条第二款之规定，拟作出行政处罚为责令立即改正、没收违法所得壹拾叁万叁仟壹佰零玖元捌角叁分，处以罚款壹拾伍万元整，并告知申请人享有陈述、申辩、要求听证的权利。

2021年7月12日，被申请人依申请组织听证。

经法制审核并经被申请人负责人集体讨论，2021年7月14日，被申请人作出苏住建罚字〔2021〕第xxx号《行政处罚决定书》，认定：申请人在2017年10月1日至2021年2月1日期间，不按照燃气经营许可证的规定从事燃气经营活动，获得违法所得壹拾叁万叁仟壹佰零玖元捌角叁分，该行为违反《城镇燃气管理条例》第十五条规定，依据《城镇燃气管理条例》第四十五条第二款之规定，对申请人予以行政处罚：责令立即改正、没收违法所得壹拾叁万叁仟壹佰零玖元捌角叁分，处以罚款壹拾伍万元整。行政处罚决定书依法送达申请人。

以上事实有下列证据证明：

1.营业执照、法定代表人身份证、当事人权利义务告知书、送达地址确认书；2.现场检查笔录、现场照片；3.调查询问笔录（申请人）；4.调查询问笔录（xx燃气公司）、营业执照、燃气经营许可证、法定代表人身份证、授权委托书、受托人身份证；5.燃气经营许可证（申请人）；6.天然气经纪合同；7.专项审计报告；8.行政处罚告知书、送达回证；9.关于要求听证的申请、行政处罚听证通知书、听证公告、听证笔录、答辩意见、授权委托书、介绍信、律师执业证；10.《行政处罚决定书》、送达回证；11.江苏省行政执法证；12.案件受理登记表、立案审批表、案件调查报告；13.案件内部会审记录、案件处理审批表、听证意见书、重大行政执法决定法制审核申请书、重大行政执法决定法制审核意见书、重大行政处罚案件集体讨论会议纪要；14.燃气经营许可证申请表、注销燃气经营许可证的公告；15.罚没款收据；16.《申请人代理人补充意见》；17.本机关调取的《供用气合同》。

本机关认为：本案争议焦点主要有二：其一，申请人是否有实施“不按照燃气经营许可证的规定从事燃气经营行为”；其二，被申请人所作处罚裁量是否适当。

针对焦点一，《城镇燃气管理条例》第十五条规定，国家对燃气经营实行许可证制度，《江苏省燃气管理条例》第十七条规定，燃气经营包括管道燃气经营，瓶装燃气经营和车用燃气经营。管道燃气实行特许经营制度；瓶装燃气和车用燃气实行经营许可证制度。

本案中，其一，申请人虽然取得《燃气经营许可证》，但其所持许可并非对管道燃气的特许经营许可，申请人对此亦没有异议；其二，申请人与xx燃气、x新公司、x创公司相互间的关系，系基于民事合同而产生，故事实的认定、行为的性质应结合合同约定、民事法律原则、行政法律规范综合分析。一方面，申请人与x新公司、x创公司签订的《天然气经纪合同》，合同标的天然气均系以管道气方式供给，为管道燃气；申请人在《天然气经纪合同》上载明其为天然气“供方”，并以“管道气价+设备租赁服务费”向x新公司、x创公司收费并开具“管道气”名目的发票；从双方约定合同权利义务看，申请人对燃气来源和质量的保证、对气量的日常管理和控制、对遇有上游限供等特殊情况的处理，x新x创公司若延迟付款则申请人调增燃气单价等，均显示申请人对x新公司和x创公司行使的是燃气经营者的权利；另一方面，申请人与xx燃气签订《供用气合同》，从xx燃气购得管道天然气并支付相应购气款；而后申请人通过另行签订《天然气经纪合同》，以“供方”身份向x新、x创公司收费。根据合同相对性原则，申请人也不是其主张的为x新、x创“代收代付”而是燃气经营者身份。故申请人对管道燃气开展经营，确超出了其许可证范围。

申请人主张其上述操作的目的系为顺利回收燃气设施投资，但申请人的此种操作模式，从合同上已经直接显示为其对管道燃气和燃气设施的捆绑经营。国家对管道燃气之所以要实行特许经营制度，在于对管道燃气经营的严格管控于公众生命财产和社会公共安全意义重大。如果申请人的此种经营模式被认可，则国家对管道燃气的特许经营制度被架空。故申请人的此种经营方式妨害国家对管道燃气的特许经营秩序，违反行政法律法规，具有应处罚性。

针对焦点二，《城镇燃气管理条例》第四十五条第二款规定：“违反本条例规定，燃气经营者不按照燃气经营许可证的规定从事燃气经营活动的，由燃气管理部门责令限期改正，处3万元以上20万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，吊销燃气经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。本案中，被申请人所作《行政处罚决定书》认定申请人在2017年10月1日至2021年2月1日期间，不按照燃气经营许可证的规定从事燃气经营活动，但《专项审计报告》显示，仅对申请人2019年至2021年1月期间的违法所得进行了审计，故审计报告与所认定的违法事实不相匹配，致本案违法所得部分及对申请人的相应量罚事实不清、证据不足。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第一目之规定，本机关决定：

撤销苏州市住房和城乡建设局于2021年7月14日作出的苏住建罚字〔2021〕第xxx号《行政处罚决定书》，责令被申请人重新作出处理决定。

申请人如对本决定不服，可以自收到本决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。                                                                       

2021年11月9日